AGENTE DE CONTRATAÇÃO POR OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.

AGENTE DE CONTRATAÇÃO POR OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.

Trata-se de apresentação de fundamentação legal com o fim de confirmar que o agente de contratação poderá ser designado dentre ocupantes de cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inciso II da CF/88) e também quanto à espécies normativa que melhor adequaria para a designação do agente de contratação e que atenderia a todas as regras que a função requer, para a conduções dos certames licitatórios municipais, com base na interpretação da Nova Lei de Licitações, Lei Nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em especial no artigo 8º, conforme abaixo, faremos a seguinte indagação, conforme dispositivo a frente:

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.

§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.

§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.

Com base na análise e interpretação do referido dispositivo legal e a respeito provimento das funções exercidas pelo agente de contratação (artigo 8º combinado com o artigo 6º ambos da Lei 14.133/2021).

A respeito da ocupação das funções a serem realizadas pelo agente de contratação, se revela com base na legislação, entende-se que essas funções podem ser realizadas por ocupantes de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, senão sejamos a frente os fundamentos para confirmação dessa faculdade dadas aos entes municipais, levando por base o que a própria norma regulamenta.

A lei nº 14.133/2021, apresenta ao ordenamento jurídico brasileiro o gestor de contratações (artigo 8º), em substituição ao presidente da comissão de licitações “permanente ou especial” (artigo 51 da Lei nº 8.666/93) e o pregoeiro (artigo 3º, inciso IV da Lei 10.520/01), um detalhe importante sobre o gestor de contratações é que o referido dispositivo apresenta o seguinte “a licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”.

A interpretação da norma, se dá com relação ao agente de contratação e sobre como será o seu exercício das funções na condução da licitação, com a indicação e entendimento de quem seria o servidor indicado, no entanto, clarificando a questão das funções a serem exercidas por ocupante de cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração (art. 37, inciso II da CF/88), o artigo 1º, dispõe “esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:”.

Nesse diapasão vê que se tratando de normas gerais o artigo 1º apresenta sua disposição, mas em atendimento ao art. 22, XXVII, da Constituição Federal, assim como a competência legislativa de todas as matérias referidas no artigo 24 (§1º do art.24 da CF/88) a lei diz sobre “normas específicas”, sendo estas aplicáveis apenas no âmbito da Administração Pública Federal, a nosso sentir dá fundamento para interpretação de que a gestão municipal por exemplo, poderia em tese provocar uma situação jurídica para que dessa forma o exercício das funções do gestor de contratações fosse exercido por servidor comissionado, ocupante de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Outro destaque é o art. 22, XXVII da CRFB/88, o qual disciplina que é de competência privativa da União legislar sobre: Art. 22 (...), XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. (grifamos)

Há tendência de entendimento com supedâneo na própria Lei 14.133/2021 de que o seu art. 8º trata-se de norma geral ou específica. Com a disposição de que a licitação será realizada e conduzida pela figura recém criado do agente de contratação. Mas o art. 7º da norma apresenta uma sequência, qual seja: que os agentes públicos que irão desempenhar as funções essenciais à aplicação da Nova Lei de Licitações: “I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública.”

Contrapondo à isso e para fins de melhor entendimento há o teor do art. 6º, pois são necessários para observância da contraposição do artigo 8º com vistas a vários dispositivos da norma recente. Valendo relembrar que à União compete legislar com relação as normais gerais e Estados e Municípios, podem subsidiariamente regulamentar normas a fim de atender suas necessidades/objetivos locais e regionais, sem haver lesão aos princípios constitucionais, como bem diz o art. 24, § 2º da CF/88 que dispõe: “§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”.

Empecilhos de variadas áreas e a realidade de vários Municípios no Brasil como um todo, junta-se também a isso a falta de servidores públicos disponíveis, para desvio de suas funções, como se assim fosse o ocupação por servidor público, para ocupar tais misteres do agente de contratação e também a necessidade de realização de concurso público, para provimento do cargo de agente de contratação se assim a intepretação da norma fosse para ocupação de efetivos, mas como detidamente enumerado, assim não é, como de fato restou provado nessas transcrições.

Como base nos estudos da nova norma (Lei 14.133/2021) e pesquisa a despeito da interpretação do teor do exposto no art. 8º caput. Vê que em se tratando do agente de contratação que se refere a matéria de organização funcional dos servidores e gestão de recursos humanos e de cunho administrativo têm-se o caráter efetivo de provimento do servidor (agente de contratação) se revela ser norma específica, possível sua aplicação ao teor da interpretação da norma somente no âmbito da União (vinculando órgão e entidades federais), sendo possível aplicação e diferente espécies normativas de abrangência nos Estados e nos Municípios.

Atrelado a afirmações fundamentadas nos dispositivos legais da Nova Lei de Licitações, nota-se verificar algumas contradições. Razão pela qual e com base nesses fragmentos contraditórios, vê-se, porém, que o caput do art. 8º, não se aplicaria nem mesmo no âmbito da União.

Nota-se que a legislação consagra que somente podem fazer a condução da licitação os agentes de contratação, servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da administração, assim a Lei 14.133/2021 em seu dispositivo, não observou alguns detalhes ao conceituar os institutos no art. 6º que tem correlação vinculada no art. 8º, in verbis:

Art. 6º Para os fins desta lei consideram-se: (...).

V - agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública.

VI - autoridade: agente público dotado de poder de decisão;

XLVII - órgão ou entidade gerenciadora: órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente;

L - comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares.

LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, (...) até a homologação. (GRIFAMOS)

Em confronto ao texto vê que agentes públicos poderão ser nomeados, contratados e designados, tal possibilidade consta nos incisos V e L, diferentemente, dos agentes de contratação que deverão ser sempre servidores ou empregados dos quadros permanentes.

O caput do art. 8º, não há exceções, mas, porém, no mesmo dispositivo, no § 2º o dispositivo começa a definhar o caput do art. 8º ao dispor que o procedimento licitatório, que se trata de bens ou serviços especiais o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, também não descrevendo como seria o provimento desses, se efetivos ou comissionados, por exemplo.

Assim no art. 6º inciso L: conjunto de agentes públicos, descreve a respeito da comissão de contratação, mas não assevera sobre a composição, da mesma maneira consta sobre os agentes públicos, que sua composição se encontra no art. 6º inciso V (indivíduos eleitos, nomeados, designados e contratados).

Outro destaque é sobre o procedimento licitatório que trata de bens ou serviços especiais a ser regulamentado na modalidade concorrência, (art. 6º, inciso XXXVIII) já que no Pregão, se refere aos bens e serviços comuns. (Art. 6º, inciso XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto);

Vale também destacar, ainda, que na modalidade de licitação, concorrência para aquisição de bens e contratação de serviços especiais (art. 6º, inciso XXXVIII) se refere aos agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, conceituados no art. 6º inciso L, que, poderão ser "preferencialmente" dos quadros permanentes da administração pública ou não, nos moldes do art. 7º, I. (I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública).

Na modalidade, diálogo competitivo, vê que nessa o legislador descreve que a comissão de contratação será provida por empregados públicos dos quadros permanentes ou servidores efetivos, com base em nossa constatação até aqui, só nessa hipótese, há o destaque para ocupação por servidor efetivo, in verbis: “Art. 32. A modalidade diálogo competitivo (...): XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração. (GRIFAMOS)

Há uma dissonância também aqui, pois a lei dá possibilidade para a condução da modalidade licitatória concorrência (art.6º, inciso XXXVIII), contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, por comissão de contratação, com sua composição diferente da que irá conduzir o diálogo competitivo, servidores ou empregados dos quadros permanentes, assim não sabemos os motivos de aplicação de regra distinta, à aquela aplicável ao pregão que se trata de modalidade específica para bens comuns? Seria por se tratar de contratações e aquisições via pregão de itens singelos ou de amostragens de caráter menor!

Com a interpretação do artigo 6º, VI é um agente público lá descrito, com análise mais ampla, que detém poder de decisão, para, por exemplo, designar, leiloeiro administrativo, agente de contratação e pregoeiro (art. 8º, § 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro), nas espécies de agentes, em sentido especifico, ou seja, se a autoridade com competência para o ato, poderá ser um agente ocupante em cargo em comissão, com poderes amplos, como, recusar um agente comissionado na condução de licitação e homologação de certame. Outra situação é a modalidade leilão (art.6º, inciso XL), que poderá ser realizado por um terceiro contratado, (leiloeiro oficial), conforme artigo 31 da Lei 14.133/21.

Vale trazermos à baila que, a matéria em questão sobre norma geral e especifica das normas licitatórias, já houve discussão dessa junto ao Supremo Tribunal Federal (STF – ADI 3.059/RS. Tribunal Pleno. Rel. p/ acórdão: Min. Luiz Fux. Julgado em 09/04/2015. Publicado em DJs 08/05/2015).

Concomitante a essa regra descrita, temos também as disposições contidas no artigo 176 da Lei 14.133, que diz: “os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I - dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei. (...) Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: (...) Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.”

Assim vale destaque o fato de que, até o momento não há manifestação dos órgãos de controle auxiliares ou de fiscalização das gestões municipais, quanto a essa questão do agente de contratação descrita anteriormente, nem mesmo ato ou efeito de provocação de entes públicos, que tenha alcançado o poder judiciário com o fim de obtenção de uma repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal como exemplo, para ajudar a confirmar o entendimento a respeito da ocupação do agente de contratação por servidor público que exerça cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.

Vale destacar que nem tudo que consta na Lei de Licitações é norma geral, o exemplo do agente de contratação seria norma especifica, por conta dos dispositivos da Nova Lei de Licitações citados acima e também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois se fosse norma geral, teríamos de seguir os requisitos e regulamentos expedidos pelo Poder Público da União, por conta da particularidade de cada região.

Dessa maneira, há elementos para que a interpretação da nova lei seja aplicada junto à União com relação ao agente de contratação (norma geral) e tão somente a nosso entender no âmbito Federal como já descrito e por se tratar de normas gerais e especificas, essas, para aplicação de normal geral no âmbito da Administração Pública Federal com base na organização político-administrativa brasileira e nova Lei de Licitação.

Vale destacar também e por conta de não concordarem alguns com o que aqui se propõe as disposições contidas no inciso I do art. 176 (Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I - dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei; (...) Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: (...) Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação), para pontuar com esses dispositivos que se refere a norma geral, mas contrário a esse entendimento, com base em toda a fundamentação aqui transcrita, que o agente de contratação poderá ser designado dentre ocupantes de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inciso II da CF/88) para conduzir os procedimentos licitatórios, realizados pelos ente municipais e estaduais e em arremate temos a redação do caput do art. 8º se tratando de norma específica, cabendo aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, acrescer a ela no que for necessário para atendimento de suas situações precípuas e seus desígnios regionais e locais. (grifamos).

Portanto superado essa situação do agente de contratação que poderá ser designado dentre ocupantes de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, inciso II da CF/88) para conduzir os procedimentos licitatórios, ressai desse escrito o entendimento e dúvida, sobre qual seria a espécies normativa que melhor adequaria para a designação do agente de contratação e que atenderia a todas as regras que a função requer, para a conduções dos certames licitatórios municipais com a especificidade do ato administrativo a ser confeccionado pela autoridade superior hierárquica competente para tanto? A nosso entender o Decreto Municipal é o ato mais apropriado, podendo ser também por meio de Portaria, Lei Municipal ou outros). (grifamos).

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