FATO DO PRÍNCIPE NA LEI 14.133/21 (NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS).

FATO DO PRÍNCIPE NA LEI 14.133/21 (NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS).

A Lei 14.133 entrou em vigor em 01 de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), dispõe no seu artigo 193, inciso II, a revogação da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação da Lei.

Com a nova norma, teremos espécies variadas de alterações na legislação, seja quanto os dispositivos que vão fundamentar as decisões que serão tomadas, ou seja, por conta das inovações trazidas, assim o tema eleito foi mantido pela norma regulamentar, assim tome nota, a Lei nº 8.666/93 dispõe sobre o fato do príncipe no artigo 65, inciso II, alínea d), já a nova norma Lei 14.133/21 indica a previsão deste no artigo 124, inciso II, alínea d), portanto, sabendo onde consta a previsão desse evento externo aos contratos, tanto na antiga quanto na recente norma, passemos a destrinchar a respeito do supracitado conteúdo.

Ademais vale destacar o que vem a ser o fato do príncipe que é um evento ocorrido externamente ao contrato administrativo. Os atos administrativos não são aplicados com fundamento no contrato, mas em eventos ocorridos fora do contrato, que aplica um risco administrativo. Para ser considerado como fato do príncipe, deve ser tomado pelo ente governamental contratante, como por exemplo, uma norma regulamentar ou uma portaria, resoluções ou decretos. Todavia poderá ser também atos, medidas e ações especiais que proceda um efeito direto ou indireto nos contratos.

O termo “Fato do Príncipe” se refere a celebre obra de Nicolau Maquiavel em 1513, publicada postumamente em 1532, intitulada como, “O Príncipe”, desse extrai-se que há algumas ações provenientes do Poder Público, nesse caso considerado como o “Príncipe” – que tornam um termo contratual celebrado e vigente muito oneroso a uma das partes excessivamente dispendioso a uma das partes, ou mesmo impraticável o seu cumprimento contratual, comum nos contratos de forma geral e, particularmente, nos contratos administrativos, mas também poderá ocorrer no direito civil e direito trabalhista (ação governamental que era imprevista, ou seja, que as partes não tinham conhecimento que ia ocorrer).

Ocorrendo o fato do príncipe, isso dará ensejo a revisão contratual, devendo assim tal ação governamental, ser entendida como uma prática ocorrida de maneira abrupta, inesperada, impensada ou imprevista, ou seja, as partes não teriam como prever sua ocorrência. Se for caso a considerar como caso que havia previsão pelas partes, não será considerado então como, fato do príncipe, assim, não servirá de causa para paramentar uma revisão de contrato.

Exemplo tradicional de “Fato do Príncipe” é quando o Ente Público cria nova tributação, como recentemente foi feito no que se refere a taxação da energia solar. Assim, a criação de tributo antes inexistente, pode tornar certos contratos onerosamente impraticáveis e, por conta disso, os termos e cláusulas contratadas podem ser revisados para manutenção de equilíbrio financeiro entre as partes.

Há também os clássicos exemplos das vendas de medicações por intermédio de empresa contratada pelo Ente Público para realizar o fornecimento de certos produtos à rede pública de saúde, o qual, imediatamente, tem a venda vedada pela agência reguladora competente. Assim o cumprimento contratual, se tornou impraticável e impensável, por causa de algo indiretamente proveniente de atos do Poder Público.

Deve deixar consignado que há uma diferença entre “Fato do Príncipe” e “Fato da Administração”. O primeiro, é uma ação regular do Poder Público que ocasiona efeitos socioeconômicos em referidos termos contratuais de maneira indireta. Já o último há uma conduta do Ente Público que se compromete por meio de assinatura de contrato e que via de regra se encontra relacionada ao não cumprimento de obrigação do Poder Público.

Ainda sobre o Fato da Administração, poderá ser indicado como toda ação ou omissão do Poder Público, especialmente referenciada ao termo contratual, que obstrui ou prolonga a execução do contrato. Inevitavelmente, a sua ocorrência pode ocasionar a rescisão contratual de forma consensual ou judicial, ou também, a interrupção da execução, até que a situação seja regularizada.

Quanto aos exemplos do Fato da Administração, tem sua previsão descrita no art. 78, incisos XIV, XV, e XVI, da Lei 8666/93, mas com a nova norma encontram-se sua previsão no artigo 137, §2º, incisos I a V da Lei 14.133/21, disposições em correspondência a antiga lei, como a suspensão da execução do contrato, por ordem da Administração, por mais de 120 dias; o atraso no pagamento, pelo Poder Público, por mais de 90 dias e a não liberação, pela Administração, de área, local ou objeto para execução de obra ou serviço.

Fato é que, ocorrendo o fato do príncipe, haverá a possibilidade de aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro contratual é a modificação do preço contratado por causa dos fatos configurados e ocorridos externamente, que tornam improvável a execução contratual nos termos inicial, caso seja possível, mas, não sendo, a rescisão contratual é a medida que se impõe, exemplo de encerramento contratual é o exemplo citado do caso da proibição de venda medicação antes autorizada e hoje não mais por regulamentação de órgão de controle e fiscalização da saúde.

Assim haverá também a ocorrência da teoria da imprevisão (que engloba os fatos: extracontratuais, extraordinários e imprevisíveis – ou previsíveis, entretanto que ocorreram em um grau imprevisível), que é diferente do fato do príncipe, ocorrendo por meio de modificação na base econômica contratual que acarrete onerosidade abrupta para uma das partes. Não deve ser confundida com reajuste, que é o que tem por finalidade acompanhar a inflação geral no período mínimo de 12 (doze) meses, nem ao menos se trata de alteração do contrato.

O reequilíbrio econômico-financeiro serve para restabelecer a relação econômica entre as partes por conta de fatos supervenientes, com uma relação equilibrada, com o conjunto de obrigações dadas ao contratado/particular com base na sua contraprestação correspondente. Na Constituição da República de 1988, consta sua previsão também, em especial no art. 37, inc. XXI.

O reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos consta fundamentado no artigo 65, alínea "d", da lei 8.666/93, que dispõe que será aplicado no caso de ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com percas incalculáveis, procrastinador ou proibitivo da execução do acordado, ou, ainda, ocorrendo força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, posterior ao ajuste contratual realizado, em se que modifique grandemente sua questão econômico-financeira, fato esse que a parte afetada não tenha contribuído pra a ocorrência. Disposto legal, transcrito:

Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(..)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Já a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21) apresenta o tema no art. 124, inciso II, alínea "d":

Art. 124. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo entre as partes:

(...)

d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.

Portanto havendo a ocorrência do desequilíbrio nos critérios econômico-financeiros do contrato ou mesmo havendo a ocorrência da inviabilidade do seu cumprimento em razão de “Fato do Príncipe” ou demais ocorrências listadas nesse escrito é aconselhável a contratação pelo particular prejudicado, de um profissional da advocacia, desde que, possua especialização na área e detenha atuação na área do direito administrativo, para fins de que seja tomada as medidas necessárias para regularizar a revisão do ajuste ou a sua rescisão a depender da cada caso concreto.

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