SUBSTITUIÇÃO DE MARCA EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

SUBSTITUIÇÃO DE MARCA EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Lei 14.133 entrou em vigor em 01 de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), tal norma deverá cumprir o prazo de 2 anos para que entre em vigor e passe a valer como regra única no ordenamento jurídico brasileiro, desse assunto, com isso, haverá a revogação da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação da Lei

Mais detalhes sobre vigência modalidades e novidades quantos as regras de licitações e contratos, melhor explicado está nos artigos por nós já escritos (Modalidades Licitatórias na Nova Lei Licitações. Lei nº 14.133/2021; Locação e Aquisição de Imóveis na Nova Lei de Licitações e Contratos; Desconto Obtido Na Licitação Deve Ser Mantido Nos Aditivos, Vacância e Agente de Contratação na Nova Lei de Licitações e Contratos e Pregão Eletrônico e o Prazo de 6 Anos com Base na Lei 14.133/2021 da NLLCA.).

Pois bem, superado essa parte preambular, falaremos sobre a substituição de marcas nos contratos de fornecimento, realizando tais entregas, mediante êxito dos proponentes em sagrar-se vencedores dos itens, em procedimentos licitatórios e dispensas de licitações e nos casos de inexigibilidade por meio de opção de sua respetiva contratação para cada caso concreto.

Tal situação é enfrentada por diversas empresas fornecedoras de mercadorias aos inúmeros órgãos públicos, visto que esses têm a regra que para adquirir produtos e contratar serviços, devem realizar o respectivo procedimento de escolha pública (licitação, dispensa ou inexigibilidade), razão pela qual, as regras para o cumprimento do contrato de fornecimento por exemplo, vêm devidamente estabelecido no ato que antecede essas práticas, como por exemplo, Termo de Referência, Instrumento do Convite e Edital.

Nessa senda, quando o fornecedor sagra-se ganhador de um certame licitatório por exemplo e indica o seu produto para ser fornecido ao poder público com base no que é previamente determinado no ato convocatório, em tese, tal licitante ganhador, fica vinculado aquele tipo de produtos com suas características próprias a qual é verificada com base na sua marca a qual é possível e obrigatório ser indicada em sua proposta, diferente do poder público, que não pode exigir marca, mas sim características do produto ou serviço, visto que se assim fizer, estaria direcionando a contratação, o que é vedado pela norma jurídica.

Pois bem, feito toda essa trajetória acima mencionada e dando prosseguimento no cumprimento do contrato administrativo de fornecimento de produtos, proveniente de licitação, há uma paralização da fabricação do item ofertado pelo contratado, com designação de marca e suas características únicas que somente aquele produto possui e esse não mais existe para aquisição no mercado, qual seria a opção dos empresários junto ao poder público e o que o ente estatal deverá fazer nesse tipo de situação.

Essa situação se traduz no risco do negócio o qual os licitantes podem experimentar no decorrer do contrato administrativo de fornecimento, fato que poderia servir para segurança do empresário, seria realizar estoque dos produtos, mas não é situação fácil, pois a administração pública, não está vinculada ao que ela elaborou com quantidade para futuras aquisições, pois as compras são realizadas mediante demanda existente no decorrer do contrato e também por se tratar de produtos perecíveis ou com prazo de validade reduzido a estocagem não é um ideia viável a se proceder, sob o risco de perca da qualidade de uso, por não haver pedidos para aqueles itens.

Tal caso, pode trazer a empresa em um exemplo de não cumprimento contratual, ou seja, ocorrência do inadimplemento com a Administração Pública e, por essa razão, acarretar a essa casos de penalidades administrativas por retardo ou não execução do contrato previamente assinado, conforme a norma que regulamenta a matéria, não há como realizar a entrega de produtos diversos daquele mencionado em sua proposta de preços na licitação e adjudicado ao ganhador e que agora se tornou fornecedor por assinatura do contrato, pois tal pratica não é aceita conforme Lei nº 8.666/93, art. 76 e Lei nº 14.133/2021, art. 140, § 1º, se assim proceder terá prejuízos por recusa do recebimento do produto pela administração pública e terá que pagar por despesas de entrega, pois com certeza, teremos recusa do recebimento do produto.

Nesses casos há fundamento legal, desde que seja em situações em que o produto não seja mais produzido e assim não encontrado no mercado para aquisição, poderá, portanto, o fornecedor realizar a substituição de modelo/marca de produto contratado ou formalizado por meio de ata de registro de preços, conforme vê nas legislações que atualmente encontram-se em vigor e que dispõem sobre a matéria de Licitações e Contratos Administrativos.

Será necessário que o Fornecedor peça formalmente essa troca de marca, justificando os motivos supervenientes que inviabilizam tecnicamente a entrega da marca ou modelo licitado. Se houve interrupção da produção da mercadoria pelo Fabricante ou algum outro motivo plausível (LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993). A boa notícia é que há amparo legal para a troca de marca/modelo da mercadoria registrada em ata ou contratada, conforme se verifica pela leitura da Nova Lei de Licitações em seu art. 124. (LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021)

LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo entre as partes:

(...)

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

Em análise a norma, observa que o tipo legal contido no artigo, diz poderá e não deverá, pois necessário é que o Fornecedor peça formalmente a troca de marca, alegando suas razões que impedem a entrega daquele item com o mesmo modelo ou marca licitada (não existência daquele produto no mercado ou alguma outra razão aceitável) e assim, tendo um aceite é regulamentado tal acordo entre as partes: Ente Público (Contratante) e Empresa Fornecedora (Contratado).

Também deverá ser indicado qual será o produto e marca a ser entregue por substituição, tendo antes disso o aceite da administração, para que assim, deixe registrado se tratar de produto superior ou de igual qualidade (item para a mesma espécie de utilização ou fins que se destinam). Outro ponto a ser relembrado é que o preço deverá ser mantido, caso queira que o valor seja reajustado deverá ser feito outro método (reequilíbrio ou reajuste), diferente desse, relativo à substituição.

Por derradeiro, para que seja formalizado o acordo entre as partes com base nas razões e também nas disposições contidas na legislação, deverá também ser confeccionado termo aditivo para alteração do objeto contratual com base na substituição da marca do produto, para aqueles itens que restam fornecer.

Portanto a realidade da administração pública é regulamentada pela regra da legalidade administrativa, onde os entes públicos, só podem fazer o que a lei dispõe, diferente do particular, que podem fazer tudo, vedado realizar apenas o que a lei consagra como ilegal, tal máxima é o que se pontua nesse caso aqui descrito, relativo a substituição de marca em contratos administrativos, devendo sempre o gestor público que representa o ente, fundamentar seus atos e descrever suas ações nas regras contidas na norma legal.

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