LICITAÇÃO DESERTA E FRACASSADA NA LEI 14.133/21 LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

LICITAÇÃO DESERTA E FRACASSADA NA LEI 14.133/21 LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

A Lei 14.133 entrou em vigor em 01 de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), tendo cumprido o prazo de 2 anos para sua entrada em vigor, antes porem houve a expedição da Medida Provisória Nº 1.167, de 31 de março de 2023, que fez alteração no artigo 191, inciso I, com o fim de prorrogar a data limite das leis citadas para serem validas até a data de 29 de dezembro de 2023, logo após tal prazo a norma de 2021 veio a se tornar e a valer como regra única no ordenamento jurídico brasileiro.

Passando essa introdução, passemos a indicar o conceito do que vem a ser o termo descrito como Licitação, que é o processo por meio do qual a Administração Pública contrata obras, serviços, compras e alienações. Em outras palavras, licitação é a forma como a Administração Pública pode comprar e vender.

O texto da Constituição da República Federativa do Brasil, estabelece que no art. 37, inciso XXXI, dispõe sobre as obras, os serviços, as compras e as alienações que são realizadas pela Administração Pública direta e indireta por meio de licitação.

Sendo assim definir o que vem a ser a licitação deserta, se refere ao procedimento licitatório em que não comparece nenhum interessado. Já a licitação fracassada existe interessados, mas nenhum deles conseguem atender aos requisitos constantes que estão transcritos no ato convocatório. Em que pese a regra da administração proceder seus atos segundo a realização de licitação a ocorrência da licitação deserta poderá justificar uma determinada contratação direta, ou seja, exceção a regra.

Como disposto no art. 75, III, “a” da Lei nº 14.133/2021, a licitação deserta é causa de dispensa de licitação, desde que a contratação direta ocorra dentro do período de 1 (um) ano e que as condições definidas no edital sejam mantidas. O fundamento para a contratação direta é o princípio da eficiência, eis que há uma presunção de inutilidade na repetição de licitação da qual não houve interessados. “Art. 75. É dispensável a licitação: (...) III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: (...) a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;”

Além disso, a contratação direta com base em licitação deserta pressupõe a existência de apenas um interessado na contratação. Na hipótese de uma pluralidade de interessados, é imposição normativa a realização de nova licitação. Há então que haver alguns requisitos, para que haja a contratação direta nas ocorrências de licitação deserta: a) ausência de interessados à licitação anterior; e b) o certame, justificadamente, não puder ser repetido sem prejuízo para a Administração Pública. (Acórdão 6440/2011-Primeira Câmara-TCU. Relator Augusto Sherman).

O entendimento do Tribunal de Contas da União-TCU, aponta, portanto, a necessidade de se justificar a inviabilidade de repetição do edital e a indicação de prejuízo à Administração Pública caso fosse realizada novo procedimento licitatório, mediante exposição de motivos constantes no processo de contratação. Essa necessidade de motivação do ato foi introduzida na Lei nº 14.133/2021, nos incisos do artigo 72. “Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos;” como requisito necessário à contratação direta.

A licitação fracassada ocorre nas hipóteses de haver a desclassificação de todas as propostas ou a inabilitação de todos os proponentes. Ou seja, há licitantes que participaram do procedimento, com a apresentação de propostas, no entanto, não há por eles o cumprimento das regras legais e requisitos do edital do certame.

A Lei nº 14.133/2021, dispõe sobre os casos em que se cria situações da desclassificação de propostas apresentadas, conforme se vê no dispositivo referido. “Art. 59. Segundo a nova lei, serão desclassificadas as propostas que: · contiverem vícios insanáveis; (Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.”

Semelhante ao que ocorre com a licitação deserta, no caso em análise da licitação fracassada, fica caracterizada situação a excepcional e assim, autorizada a contratação direta pela dispensa de licitação. Como se verifica da Lei nº 14.133/2021, a licitação fracassada em razão do valor ou de invalidade das propostas pode motivar a Administração Pública a realizar a contratação de forma direta, desde que não ultrapasse o prazo de 1 (um) ano para realizar o ato. Há também menção na Lei sobre essa ocorrência quanto a garantia, senão vejamos, “art. 58 (...) § 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.”

Portanto, reiterando o que acima narrado consta, perfilamos entendimento em cotejo ao texto da Lei Federal 14.133/2021, de que, a licitação é “deserta” quando não existe licitantes proponentes para participação no certame. Enquanto licitação “fracassada” é ato administrativo no qual há nesse certame a desclassificação ou proponentes, seja por conta do desatendimento de suas propostas ou a inabilitação por conta da documentação, ambos esses requisitos distintos do que o ato convocatório exige dos interessados em participar da licitação. Razão pela qual é baseado na Lei nº 14.133/2021, nas duas hipóteses (deserta e fracassada) são casos que se configura exceções a regra (dever de licitar), desde que cumprido os requisitos transcritos acima, sendo esses capazes de motivar uma dispensa de licitação.

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